Para Guilherme Topal, especialista em incorporação imobiliária, uma incorporação se dá a partir da formação de um grande acervo patrimonial – ativo e passivo -, receitas das vendas de unidades, terreno, equipamentos, materiais para a construção, obrigações relativas ao negócio, contas a pagar, contribuições previdenciárias, fiscais e trabalhistas. Topal destaca que esses bens ficam indisponíveis, pois se vinculam ao empreendimento. A consequência é a sua incomunicabilidade com outras construções de responsabilidade da incorporadora, não se confundindo com o patrimônio do incorporador.
De acordo com a Topal Advocacia, o regime de afetação é traduzido como o vínculo jurídico entre o empreendimento e os seus bens ativos e passivos, até a sua conclusão. A advocacia defende também que o regime representa um instrumento que reflete a relação entre a incorporadora e o credor. Já Arnaldo Rizzardo, autor da obra “Condomínio Edilício e Incorporação Imobiliária”, complementa, afirmando que o “regime de afetação protege a incorporação e o consumidor, garantindo maior segurança jurídica a ele, e se apresenta como um instrumento capaz de combater desvio de valores, a oneração do imóvel e o não cumprimento das obrigações fiscais, trabalhistas e previdenciárias, e outras que a operação exigir.”
Sobre o desvio de valores, o especialista Guilherme Topal destaca que é comum as incorporadoras utilizarem o patrimônio de uma obra em outra, de modo que, com isso, a conclusão de alguma delas se atrase, prejudicando a parte mais fraca da relação, o consumidor. Na visão dos especialistas da Topal, como consequência desse processo, a relação entre o adquirente e o incorporador se torna prejudicada e, muitas vezes torna-se necessário recorrer à justiça.
As leis e o marco do regime de afetação da incorporação
Para Arnaldo Rizzardo, a afetação de bens é uma prática antiga. Ele defende que desde que a terra passou a ser um bem cuja propriedade fosse possível, o poder público buscou afetá-la, possibilitando indenização por desapropriação. No caso da incorporação, a ideia também não é tão recente. A prática data de 1964, com a criação da Lei n°4.591, que dispõe sobre mecanismos de segurança para garantir maior proteção jurídica aos adquirentes na relação com as incorporadoras. De acordo com Rizzardo, nesse período eram constantes as fraudes praticadas pelas incorporadoras. Elas elaboravam o projeto de construção, vendiam as unidades autônomas e depois abandonavam a obra, deixando os adquirentes com um sério problema para resolver.
Devido a essa situação, os investidores tinham suas expectativas frustradas, perdendo os valores pagos com a promessa de que receberiam as unidades habitacionais. O autor destaca que isso não só gerava comoção social, mas também lesava a economia popular, praticando, assim, um crime perante o Código Penal Brasileiro. Muitas pessoas, inclusive, investiam todo o seu dinheiro na construção, chegando, dessa maneira, a perder todas as suas economias. Em 2004, o legislativo criou a Lei nº 10.931, que estabelece regras que devem ser observadas na criação do regime de afetação. Para os especialistas da Topal Advocacia, o dispositivo jurídico em tela trouxe inovações importantes ao regime de afetação, imprimindo-lhe maior segurança aos bens que constituem uma incorporação e, dessa forma, garantindo maior certeza com relação à construção efetiva do empreendimento.
As leis n°4.591/64 e n°10.931/04 cercaram os adquirentes de uma série de proteções e impuseram ao incorporador obrigações, destacando-se as seguintes: o incorporador tem a obrigação de informar ao adquirente sobre a obra, de modo que ele possa acompanhar e fiscalizar ou monitorar o andamento da construção; os adquirentes podem se reunir em assembleia para substituir o incorporador, caso ele não cumpra com as suas obrigações previstas em contrato e em conformidade com a legislação vigente; se o incorporador infringir as regras da incorporação, principalmente no que diz respeito à gestão do capital investido pelos adquirentes, pode sofrer sanções civis e penais, podendo, inclusive, ser destituído.
Destituição da incorporadora: retomada da obra ou venda do patrimônio afetado
O regime de afetação traz a possibilidade, conforme a Lei n° 4.591/64, de destituir a incorporadora nas situações em que ela não cumprir com as suas obrigações previstas tanto no contrato, quanto em lei, como é o caso do atraso na entrega do imóvel ou abandono. Nesse contexto, é garantido aos adquirentes a destituição do incorporador visando a retomada da obra. Primeiro, busca-se notificá-lo, para que, em até 30 dias, ele retome o empreendimento, por força do art. 43, VI, Lei 4.591/64. Caso não retome, o caminho fica aberto para a sua destituição. Em caso de insolvência do incorporador que optou pelo regime da afetação, e caso não seja possível à maioria prosseguir na construção, a assembleia geral pode decidir vender o terreno, acessões e demais bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação, de modo a compensar o investimento feito por todos os adquirentes.
Para os especialistas da Topal Advocacia, ainda que a lei estabeleça que cabe ao incorporador a submissão da incorporação ao regime de afetação, tal instrumento representa um significativo avanço no que diz respeito à segurança jurídica do adquirente. Eles defendem que o regime de afetação é um instrumento importante para garantir a boa relação entre os adquirentes e o incorporador, e fazer com que ambos respeitem os direitos, garantias e deveres envolvidos em todo o processo. Nesse contexto, ressaltam ainda que o regime de afetação é uma garantia mínima de que o empreendimento terá a sua construção finalizada, assegurando o direito de moradia dos investidores.